Les dommages issus de la défiscalisation d’immobilier locatif (Borloo, Périssol, Robien, Pinel)

Les dommages issus de la défiscalisation d’immobilier locatif
(Borloo, Périssol, Robien, Pinel)
 
1 ) Comment fonctionne le système de défiscalisation ?
 
Depuis de nombreuses années, l’Etat encourage l’investissement immobilier locatif par des mesures dites de « défiscalisation ».
 
Ces mesures visent à ce que le revenu locatif soit aménagé pour allouer un avantage fiscal aux investisseurs.
 
Globalement, les différents dispositifs qui se sont succédé se résument par les procédés fiscaux utilisés (1) et par les conditions posées aux investisseurs (2), il y a un grand nombre de régime, ce qui suit vise donc à ne donner que des grandes lignes, chaque projet devra être examiné en détail.
 
-       Procédés utilisés :

le revenu locatif est déclaré dans la catégorie des revenus fonciers, ce sont donc les conditions de calcul de ce revenu qui sont aménagés.
 
Les dispositifs successifs ont mis en œuvre un amortissement (déduction d’une partie du prix d’achat en plus des charges), une déduction forfaitaire majorée (déduction forfaitaire d’une partie des charges, à un taux plus élevé que celui du régime normal), une réduction d’impôts, une déduction spécifique (en pourcentage des loyers perçus), chaque régime a sa technique, il faut l’étudier.
 
Par ou plusieurs de ces moyens, le bénéfice foncier, à revenu brut égal, sera moins élevé, voire même déficitaire, il en résulte donc un avantage fiscal.
 
-       Les conditions posées aux investisseurs
 
Il s’agit de produire de l’immobilier locatif, les conditions concernent donc :
 
a)    les immeubles (généralement neufs), leurs dates de livraisons, leurs caractéristiques techniques (écologie, lieu de situation)
b)    la location (durée d’engagement, montant des loyers)
c)    le délai de conservation (délai minimum avant la revente)
 
2) Quel est le schéma idéal de ces opérations ?
 
L’investisseur doit espérer que le locataire, qui constitue une ressource nouvelle (il paie des loyers) versera des sommes qui, complétant les économies fiscales, permettront de rembourser le prêt et que la revente dégagera une épargne qui n’aurait pas existé sans l’opération.
 
Peu importe en fait qu’il y ait ou non une plus-value, l’opération est opportune dès lors qu’elle génère une épargne nette (provoquée par la revente suivie du remboursement du prêt).
 
3) d’où viennent les litiges ?
 
Il a été observé un grand nombre de litiges dus à une perte patrimoniale (alors que c’était un gain qui était attendu).
 
La cause de cette perte est le prix de revente insuffisant, les loyers réellement perçus inférieurs à ceux annoncé (ou même une absence de loyer, le secteur étant saturé) qui révèle en fait que le prix d’acquisition et les prévisions économiques étaient exagérés (ou en tout cas insusceptibles de générer, à l’issue du schéma, un gain)
 
Les investisseurs dénoncent un processus de commercialisation occultant ce risque.
 
Ils ont souvent été démarché avec des simulations mettant en évidence un gain patrimonial, et avec des formules leur proposant de transformer leurs « impôts en patrimoine »
 
Des associations se sont même constituées pour dénoncer ces pratiques (par exemple l’ADIM).
 
De nombreux investisseurs ont donc tenté d’obtenir du juge qu’il les indemnise.
 
4) les orientations en procédure : les voies en théorie
 
Théoriquement, on pense à rechercher :
 
- une nullité de la vente
- des dommages-intérêts
 
D’autre part, on analyse les cibles de la procédure (qui doivent de préférence être solvables, car la nullité de la vente suivie d’un jugement ordonnant la restitution du prix alors que le vendeur n’est pas capable de le faire ne crée par une issue favorable au client)
 
Or il existe un grand nombre d’acteurs dans ce type d’opération : le vendeur, le commercialisateur, la banque, le notaire, tous ayant plus ou moins une responsabilité (en fait chacun étant soumis à un régime juridique de sa responsabilité)
 
La nullité de la vente est sur le papier possible soit parce que le bien a des caractéristiques trop différentes de celles convenues, soit parce que le consentement de l’acheteur a été vicié (on pense ici surtout au « dol », prévu par le code Civil, et qui est un vice du consentement dès lors que ce dernier a été obtenu par des manœuvres).
 
Quant aux dommages-intérêts, ils sont aussi théoriquement possibles quand un préjudice est causé par une faute (manquement à une obligation de conseil par exemple), ici on songe à la portée des simulations.
 
5) la procédure à l’épreuve des tribunaux
 
Notre propos ici est de résumer comment ces orientations ont été reçues par les tribunaux.
Les procédures ont été introduites en nombre et nous avons aujourd’hui un recul suffisant pour faire un premier bilan.
 
Distinguons les solutions connues à l’origine des premières procédures et celles connues en dernier lieu :
 
A – Les solutions anciennes
 
I – LE DOL
 
Cas admis de dol :
 
Commercialisateur n'informant pas les investisseurs lors de l'échange des consentements que la rentabilité annoncée de leur investissement ne pouvait être atteinte que grâce au versement de fonds de concours à l'exploitant de la résidence de tourisme dans laquelle ils devaient acheter leur appartement, et que ce versement devait cesser au bout de trois ans.
 
Tribunal de Grande Instance de Périgueux
DOSSIER N° : 09/00685, jugement du 1er février 2011
 
Démarchage évoquant de façon une étude de marché (en fait inexistante) pour la résidence consolidant l’existence d’une demande locative, d’où un comportement mensonger.
 
Tribunal de Grande Instance de Toulouse
DOSSIER N° : 08/ 576, jugement du 28 août 2008

Société de conseil en gestion de patrimoine qui pour attirer la clientèle sur un projet d'investissement diffuse une brochure comportant des informations erronées tant sur la rentabilité que sur les modalités du projet, contraire à ses caractéristiques de fond (vérifiées par une expertise judiciaire)
Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du mardi 27 mars 2001 N° de pourvoi: 98-13435
responsabilité de l’agent immobilier : « l'agent immobilier, mandataire du vendeur, n'est pas un tiers au contrat de vente »,
 
Arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de Cassation, 13 octobre 1999 - Numéro d'arrêt : 97-16160
 
Cas dans lesquels le dol n’a pas été admis :
 
Plaquette publicitaire flatteuse, même avec un engagement sur le montant des loyers
Tribunal de Grande Instance de Toulouse
DOSSIER N° : 09/ 03405, jugement du 13 juillet 2011

Le manque à son obligation précontractuelle d'information ne peut en soi être qualifié de dol
Arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de Cassation 20 novembre 2012 N° de pourvoi: 11-24774 11-25129

II – nullité de la vente
 
portée de l’objectif de défiscalisation
 
L'erreur sur un motif du contrat extérieur à l'objet de celui-ci n'est pas une cause de nullité de la convention, quand bien même ce motif aurait été déterminant ; la recherche d'avantages d'ordre fiscal alors même que ce motif était connu de l'autre partie, ne peut entraîner l'annulation du contrat faute d'une stipulation expresse qui aurait fait entrer ce motif dans le champ contractuel en l'érigeant en condition de ce contrat

Arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation mardi 13 février 2001 N° de pourvoi: 98-15092
 
Annulation de la vente si la livraison a été tardive
 
Tribunal de Grande Instance de Toulouse
DOSSIER N° : 10 / 604, jugement du 31 août 2010 et jugement du 14 octobre 2010 DOSSIER N° 10 / 703
 
Effets sur le contrat de prêt

« l'annulation du contrat de prêt, consécutive à celle de la vente, les choses doivent être remises au même état que si ce contrat n'avait jamais existé ; la banque ne peut prétendre aux intérêts afférents au capital »

Arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation du 7 avril 1999 - N° de pourvoi : 97-15728
 
III – obligation de conseil du commercialisateur ou de l’agent immobilier

è Absence de simulation financière : le commercialisateur « manque à son obligation précontractuelle d'information »

Arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de Cassation 20 novembre 2012 N° de pourvoi: 11-24774 11-25129

Prise en compte de l’état du marché

L’obligation de conseil : n’est pas retenue si le marché est aléatoire (permet des locations) et si l’acquéreur est expérimenté en matière d’investissement locatif
Cour d'appel de Rennes 1 juillet 2004 - N° de RG: 02/05262
 
IV – obligations de la banque

En général

« elle n’a pas à se faire juge de l'opération financée ni de s'immiscer dans les affaires du promoteur »

Arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation du 2 juin 2004 N° de pourvoi: 01-01082
 
Taux variable du crédit, emprunteur profane : la banque a un devoir d’information

Arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de Cassation du 20 novembre 2012 N° de pourvoi: 11-24774 11-25129
 
V – obligations du notaire

Viabilité du projet
 
Il « doit s’assurer préalablement de la viabilité du projet, à défaut il fait preuve d'une imprudence manifeste, incompatible avec les devoirs de son état »
 
Arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation du 2 juin 2004, 01-01.082

Validité et efficacité de son acte

« le notaire est tenu de s'assurer de la validité et de l'efficacité des actes qu'il rédige et d'éclairer les parties sur l'étendue de leurs droits »
 
Arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de Cassation du 13 octobre 1999 - Numéro d'arrêt : 97-16160
 
B – les solutions plus récentes
 
I – Dol
 
Dol reconnu
 
« Le défaut intentionnel d'information, qui avait consisté pour le vendeur et les autres contractants à ne pas attirer l'attention des investisseurs sur le délai nécessaire à la mise en location et sur l'impossibilité de déduire les déficits de la société dans leurs déclarations fiscales tant que les biens litigieux n'étaient pas loués, justifie l'annulation de la vente pour dol »
 
Arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation du 31 janvier 2018, 16-19.389 16-19.445

Dol possible
 
intervenants ayant délibérément omis de communiquer des informations relatives à la déconfiture du premier exploitant de la première partie d’une résidence de tourisme, aux difficultés rencontrées dans la réalisation et l'exploitation de cette première partie et au risque de perte par l'établissement de son classement en résidence de tourisme, lesquelles étaient de nature à lui présenter les risques de l'opération globale dans laquelle ils l'invitaient à s'engager,
 
Arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de Cassation du 23 septembre 2020 - Pourvoi n° Z 19-12.219
 
Dol non reconnu : défaut non intentionnel d’information de l’acquéreur sur des risques de rentabilité liés à la défaillance d’un preneur à bal initial
 
COUR D'APPEL DE PARIS - Pôle 4 - Chambre 1 - ARRET DU 24 JANVIER 2020 - No RG 17/15248
 
II – nullité de la vente
 
Pour absence de cause
 
« La réalisation d'un investissement locatif et l'avantage fiscal pour lesquels l’investisseur a contracté étaient entrés dans le champ contractuel, la médiocrité de la rentabilité locative préexistait à la vente, la surévaluation du bien effaçait tout avantage fiscal, ce qui justifie l'annulation de la vente pour absence de cause »
 
Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 18 avril 2019, 18-10.693
 
Délais pour agir en cas de surévaluation du prix d’achat :
 
Celui qui veut invoquer la « responsabilité délictuelle des vendeurs et des sociétés de conseil du fait d'une surévaluation du bien au jour de la vente » doit le faire « dans les délais de la prescription à compter de la signature de l'acte de vente » (5 ans)
 
Cour d'appel de Paris, 3 juillet 2020, 18/195217
 
III – obligation de conseil du commercialisateur ou de l’agent immobilier
 
Obligation de conseil du conseil en gestion : « le conseil en gestion de patrimoine doit informer son client des conditions de succès de l'opération projetée et des risques qui découlent du défaut de réalisation de ces conditions », la présentation de l'investissement doit comporter une explication sur l'opération, notamment les conditions à respecter, si l'investissement est présenté comme « clé en main » et totalement sécurisé, que l'acquéreur n'a été informé que des avantages de l'opération, mais nullement des risques encourus, le conseil en gestion de patrimoine, manque à son devoir d'information et de conseil »
 
Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 26 septembre 2019, 18-17.074 18-17.402

Obligation de conseil des intermédiaires : « les intermédiaires dans l'opération de défiscalisation ont à l'égard de l'investisseur un devoir de conseil et d'information sur les aléas de l'investissement proposé, tels que la possible défaillance de l'exploitant »
 
CASS CIV 3° 24 septembre 2020 - Pourvoi n° A 19-18.637
 
 
ils ont la charge de la preuve de l’avoir remplie
 
CASS CIV 1, 9 septembre 2020 - Pourvoi n° N 18-25.015
 
 
la simulation remise par l'intermédiaire immobilier aux acquéreurs qui leur permet permis d'être pleinement informés des modalités de l'opération projetée et la souscription d'un contrat d'assurance garantissant le non-paiement de loyers établit que les acquéreurs avaient été parfaitement informés du risque d'absence de tout locataire de leur bien immobilier
 
CASS CIV 1° 22 janvier 2020 - Pourvoi n° K 18-24.645
 
Dommages intérêts : montage lié à l'acquisition du bien litigieux en indiquant qu'il présentait des caractéristiques de sécurité et de rentabilité certaine alors que rien dans le contrat de réservation, dans l'acte de vente, dans le contrat de bail commercial ou dans tout autre document remis par le vendeur à l'acquéreur avant la vente n'a permis d'alerter celui-ci sur les risques de non-perception des loyers auxquels l'investisseur se trouvait exposé en cas de défaillance du preneur initial
 
COUR D'APPEL DE PARIS - Pôle 4 - Chambre 1 - ARRET DU 24 JANVIER 2020 - No RG 17/15248
 
IV – obligations de la banque

Mise en relation simple avec le commercialisateur
 
La banque dispensatrice de crédit, n'a pas à s'immiscer dans les affaires de son client pour apprécier l'opportunité des opérations auxquelles il procède, elle est tenue, seulement d'une obligation d'information sur les caractéristiques du prêt qu'elle leur propose de souscrire afin de leur permettre de s'engager en toute connaissance de cause.

Elle doit être hors de cause si son rôle est resté cantonné à une simple mise en relation de l’investisseur avec le commercialisateur
 
CASS COM 21 octobre 2020 - Pourvoi n° P 19-10.461
 
Incidence de la complexité de l’opération
 
« Les obligations incombant à la banque concernent, sauf opération complexe dans le montage de laquelle elle serait intervenue, les seules caractéristiques du prêt dont le contenu est réglementé »
 
Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 24 octobre 2019, 18-17.697

Incidence du profil du client

Quand l'opération hors de proportion avec les moyens des investisseurs, compte tenu du taux d'endettement élevé et de l'évolution défavorable de leurs revenus, la banque est tenue à leur égard d'une obligation de mise en garde.
 
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 20 septembre 2017, 15-14.176
 
V – obligations du notaire

Rôle en général

 « Attendu que le notaire est tenu d'informer et d'éclairer les parties sur la portée et les effets, notamment quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur les risques, de l'acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de le leur déconseiller ; que cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l'acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance » 

Pour écarter la responsabilité du notaire, il ne suffit pas qu'il n'ait pas été « associé aux discussions tenant à l'intérêt d'une défiscalisation, à la valeur du bien acquis ou aux possibilités de location et qu'il ne pouvait avoir connaissance de la situation réelle des investisseurs sur le plan fiscal, dès lors qu'il n'avait reçu aucune information réelle sur ce point et n'avait pu les rencontrer de leur propre fait » 
 
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 20 septembre 2017, 15-14.176
 

Cas de notaire habitué ou avec un rôle particulier
 
« Le notaire, conseiller habituel en optimisation fiscale spécialisé dans ce genre de montage et notaire unique du programme litigieux, ne pouvait ignorer qu'il s'agissait d'une opération de défiscalisation et se devait de fournir à ses clients l'ensemble des informations concernant les obligations à respecter afin d'obtenir effectivement les avantages fiscaux légalement prévus 
 
Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 31 janvier 2018, 16-19.389 16-19.445

6) synthèse
 
On peut retenir les orientations suivantes :
 
I – Dol :

L’énonciation de choses fausses (mensonge) a une influence sur ce sujet, si rien n’est faux, le dol est quasi impossible à établir, en revanche, si des choses sont faussement alléguées, il y a une voie pour démontrer que cette énonciation a emporté le consentement, la vente sera annulée.
 
Indépendamment dénoncer des choses fausses, la dissimulation d’un aspect de l’opération réduisant ses caractéristiques ouvre aussi une voie pour démontrer que cette énonciation a emporté le consentement, la vente sera annulée.
 
En revanche, les déclarations publicitaires, même outrancières ne sont ni un mensonge ni une dissimulation.
 
II – nullité de la vente
 
Si la défiscalisation est élevée au rang de condition du contrat et que la médiocrité du schéma fait obstacle aux bénéfices de la défiscalisation, la nullité est possible poiur absence de cause.
 
III- obligation de conseil du commercialisateur ou de l’agent immobilier
 
L’absence de simulation est un manquement à cette obligation, de même que l’absence de mention d’une caractéristique propre à l’opération créant un risque d’impayé locatif ou de description de conditions propres à l’opération à respecter pour bénéficier de la défiscalisation.
 
En revanche, une simulation ordinaire avec une assurance pour loyers impayés décrit suffisamment ce risque d’impayé.
 
 
IV- obligations de la banque
 
La banque a seulement obligation de décrire le prêt qu’elle dispense, elle n’a pas à s’immiscer dans l’opération.
 
En revanche, elle a une obligation d’information si elle a un rôle dans l’opération, que l’opération est complexe ou que le profil du client est inadapté au projet.
 
V- obligations du notaire
 
Comme la banque, a seulement obligation de produire un acte efficace.
 
Mais, s’il a connaissance des mobiles des parties, extérieurs à l'acte, il a une obligation d’information de ses clients.
 
Il a en outre une obligation d’information s’il a , dans l’opération un rôle excédant celui de simple rédacteur.
 
 
 Cyrille JOHANET - Avocat au Barreau de Paris, spécialiste en Droit Fiscal